Dá nova redação ao inciso II do art. 27 da Constituição Estadual, vedando a exigência de teste para a detecção do vírus da imunodeficiência adquirida em concursos públicos.

 

A Mesa da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso do Sul, nos termos do § 3º do art. 66 da Constituição Estadual, promulga a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1° O inciso II do art. 27 da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 27………………………………………………………………………………..

II – ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, vedada, em qualquer fase do concurso, a exigência, de forma direta ou indireta, de teste para a detecção do vírus da imunodeficiência adquirida;

…………………………………..” (NR)

Art. 2° Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Plenário “Deputado Júlio Maia”, 3 de março de 2011.

Paulo Duarte

Deputado Estadual

JUSTIFICATIVA

O presente projeto de emenda constitucional nasce da necessidade de esta Casa Legislativa inovar o ordenamento constitucional estadual, para vedar expressamente as práticas discriminatórias contra pessoas portadoras do vírus da imunodeficiência adquirida (AIDS), nos concursos públicos realizados por qualquer dos Poderes do Estado de Mato Grosso do Sul.

Lamentáveis notícias dão conta de que editais de concursos públicos promovidos por diversos órgãos e entidades públicos federais, estaduais e municipais, por todo o Brasil, contêm dispositivos que exigem dos candidatos a realização do teste para detecção do vírus HIV, como condição de participação no certame seletivo ou como critério eliminatório, em uma de suas fases.

No Estado de Mato Grosso do Sul, o caso mais recente é do III Concurso Público para Ingresso ao Exercício nas Atividades Notariais e de Registro (popularmente denominado “concurso para cartórios”). O item 1.4, letra B do Edital nº 030/2011 exige dos candidatos a apresentação de exame sorológico para testagem de HIV.

Essa prática discriminatória viola o princípio da isonomia, que constitui mandamento nuclear da ordem jurídica vigente, e condensa um dos valores mais caros ao constitucionalismo: a igualdade.

Como princípio constitucional, a isonomia deve orientar a interpretação e aplicação de todas as normas infraconstitucionais, sendo certo que nem o Poder Legislativo nem a Administração Pública podem, no exercício das suas funções, afastar-se das diretrizes impostas por este cânone fundamental.

No caso da exigência do teste para a detecção do vírus da AIDS, cumpre investigar se a circunstância de ser um candidato portador de HIV, mesmo assintomático, guarda correlação lógica com a diferença de tratamento, em relação aos demais.

O portador assintomático de HIV não é doente e mantém intacta a sua capacidade laborativa. Ademais, o simples convívio social e profissional não representa qualquer risco de contaminação para seus companheiros de trabalho. Só o preconceito explica a discriminação abrigada nos editais dos concursos, contra possíveis candidatos soropositivos assintomáticos, pois nada justifica, moral ou juridicamente, sua eliminação do processo seletivo.

A exigência do teste de HIV também vulnera o princípio da proporcionalidade, cuja vigência no direito brasileiro é hoje incontroversa em sede jurisprudencial e doutrinária. Esse princípio visa, em última análise, a contenção do arbítrio e a moderação do exercício do poder, em favor da proteção dos direitos do cidadão. Neste sentido, ele tem sido utilizado como poderoso instrumento para aferição da conformidade das leis e dos atos administrativos com os ditames da razão e da justiça.

Segundo o valioso magistério de Luis Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição, Ed. Saraiva, 1996, p. 209), o princípio da proporcionalidade, que se fundamenta na cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), desdobra-se em três subprincípios: “(a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para tingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos”.

Facilmente se denota que a exigência do teste de HIV nos concursos públicos, para a eliminação de eventuais candidatos portadores do vírus, que não manifestam a doença, afigura-se francamente incompatível com todos estes subprincípios.

Por primeiro, a medida é inadequada para os fins a que se destina, pois não preserva a saúde dos candidatos portadores assintomáticos de HIV. Muito pelo contrário, o afastamento acarreta abalos psíquicos e emocionais que, em regra, acabam se traduzindo em pioras em estado de saúde.

Ademais, tal medida é também desnecessária, pois o simples convívio pessoal e profissional não acarreta risco de contágio, não se justificando, por conseguinte, a eliminação do soropositivo, para evitar possível contaminação dos seus futuros colegas de serviço.

Finalmente, a eliminação do portador do HIV desatende ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, pois ainda que houvesse, apenas por hipótese, algum benefício para a administração pública, decorrente da eliminação do candidato soropositivo assintomático, este seguramente não compensaria a intensidade dos danos morais e materiais infligidos a estas pessoas, que são arbitrariamente privadas do seu direito fundamental ao trabalho.

A malsinada exigência de exame de HIV também ofende o princípio da dignidade da pessoa humana. A Constituição brasileira de 1988 reconheceu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF).

Neste particular, a Lei Maior ajusta-se à tendência universal de promoção e proteção da dignidade humana, em consonância com a emblemática e lapidar proclamação constante no primeiro parágrafo do preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948: “Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo;”

O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico. Trata-se de um princípio que confere unidade de sentido e valor ao sistema constitucional, que repousa na idéia de respeito irrestrito ao ser humano, razão última do Direito e do Estado.

Portanto, eliminar o soropositivo ainda não doente da disputa por uma vaga no serviço público atenta contra a sua dignidade como pessoa humana. A eliminação do candidato, por meio da exigência de testagem sorológica para o vírus HIV, traduz medida humilhante e estigmatizora, que priva o indivíduo do sagrado direito o trabalho, uma das formas mais importantes de realização existencial.

Ademais, tal eliminação prejudica a imagem do candidato. O soropositivo assintomático, conquanto perfeitamente apto para o serviço, passa a ser visto como um morto-vivo, do qual todos se afastam, pelo preconceito, aliado ao medo de contágio, que é fruto da ignorância sobre as formas de transmissão do vírus. O abalo à auto-estima é inevitável e tudo isto fatalmente acaba se refletindo no estado de saúde da pessoa.

A par disso, a exigência do teste para a detecção do vírus da AIDS constitui flagrante violação ao direito constitucional ao trabalho. A Constituição da República assegurou, em seu art. 6º, o direito fundamental ao trabalho. O reconhecimento do direito de cada pessoa de exercer livremente um trabalho que possa lhe proporcionar, por um lado, condições mínimas de subsistência, e, por outro, realização pessoal, é essencial na construção de uma sociedade democrática.

O direito ao trabalho não se resume ao direito à percepção da respectiva remuneração. Este direito envolve também uma relevante dimensão extra-patrimonial, sendo uma das formas mais importantes de realização pessoal. O trabalho dignifica e enobrece a existência humana. Privar uma pessoa apta da possibilidade de trabalhar significa, muitas vezes, frustrar os seus projetos de vida, condenando-a a uma existência vazia e sem sentido.

Não pode, assim, o portador do vírus HIV ser discriminado na admissão e no exercício da atividade produtiva, a não ser que, em razão do estágio da moléstia, não haja possibilidade técnica de impedir o risco de contaminação. Não pode a AIDS ser considerada causa jurídica de impedimento de acesso aos cargos e funções públicas.

Por derradeiro, sobreleva observar que a realização compulsória do exame de HIV afronta a Constituição Federal, revelando-se incompatível com o direito fundamental à intimidade, previsto no art. 5º, inciso X, da Lei Maior. Este importante direito fundamental salvaguarda o espaço vital do indivíduo, tornado-o indevassável e protegendo-o de intromissões indevidas do Poder Público e de terceiros.

Evidente, então, que o direito à intimidade não se harmoniza com a prática de testagem compulsória de HIV, que se verifica nos editais de concursos públicos. A condição de soropositivo constitui dado de natureza íntima, e ninguém pode ser obrigado a se sujeitar a exame desta espécie, contra a própria vontade.

Em linha com a argumentação aqui exposta, o entendimento jurisprudencial vem se verificando no sentido de rechaçar a exigência da testagem compulsória de HIV, motivo pelo qual convém trazer à colação os seguintes arestos:

“MANDADO DE SEGURANÇA- Objetivo – Reincorporação de policial militar à Academia de Polícia – Admissibilidade – Afastamento de nítido caráter discriminatório – Impetrante portador do vírus HIV – Ofensa ao princípio da isonomia – Aptidão física demonstrada – Atestado que revela condições plenas de saúde – Doença não manifesta – Exigência de teste sorológico, ademais, descabida emxexames préadmissionais – Segurança concedida.

 

A exigência do teste sorológico nos exames preadmissionais é descabida e discriminatória, caracterizando interferência indevida na intimidade dos trabalhadores. Além disso, o soropositivo para o HIV não ex doente, diferente do portador da AIDS que manifesta a doença.” (TJSP. 3ª Câm. Cível – AC 216.708-1, Rel. Des. Mattos Faria, j. 08.11.94)

 

“DIREITO ADMINISTRATIVO. Militar. Licenciamento. Ato, em princípio, discricionário, que encontra respaldo na conveniência do serviço. Comprovação de que o motivo determinante foi o fato de ser o Impetrante portador do vírus HIV-1, mas não aidético. Fundamento inábil e conseqüente invalidade do ato. A Administração Pública autovincula-se, mesmo no ato discricionário, aos motivos que o embasaram, e, se factualmente falsos ou juridicamente esses impertinentes, o ato será antijurídico. Nessa situação, a Administração perde seu poder discricionário e terá de motivar novo ato que substitua o primeiro.

 

‘In casu’, torna-se insubsistente o ato que substitua o primeiro, que só poderá ser objeto de outro ato, se evidenciada a conveniência do serviço e se o Impetrante não se tornou aidético, eis que, nesta hipótese, se imporá a reforma.” (TRF2. 2ª Turma – AMS nº 6052/RJ, Rel. Des. D´Andrea Ferreira, DJ 24.12.92)

 

“REINTEGRAÇÃO – EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS DA AIDS – CARACTERIZAÇÃO DE DESPEDIDA ARBITRÁRIA: Muito embora não haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, ao Magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princípios gerais do Direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidos. A simples e mera alegação de que o ordenamento jurídico nacional não assegura ao aidético o direito de permanecer no emprego não é suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatória e arbitrária que, sem sombra de dúvida, lesiona de maneira frontal o princípio da isonomia insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil. Revista conhecida e provida” (TST. 2ª Turma, RR nº 217.791/95, Rel. Min. Valdir Riguetto).

Depreende-se do exposto que a exigência de exame de HIV, constante de editais de concurso público, constitui conduta discriminatória e flagrantemente inconstitucional, razão pela qual submeto ao crivo dos preclaros membros desta Casa a presente Proposta de Emenda Constitucional.